Projeção do aviso prévio de 90 dias.

Há quem sustente que o período de acréscimo do aviso prévio tem natureza de penalidade ao empregador pela dispensa imotivada e por esse motivo não haveria a projeção deste prazo no tempo de serviço do empregado.

Ocorre que a despedida imotivada já é penalizada com a multa de 40% do FGTS. Com efeito. O art. 7º, I, da Constituição Federal (CF) garantiu proteção a relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa remetendo à legislação complementar, a definição das suas consequências jurídicas, uma delas a indenização compensatória.

Enquanto não editada lei complementar, a Constituição Federal dispôs no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que a indenização compensatória fica limitada a 40% do FGTS. Logo, não nos parece que a intenção do legislador constituinte foi penalizar duplamente o empregador que demite imotivadamente, uma vez com a multa de 40% e a outra com o aumento do aviso prévio.

Ademais disso, a Lei nº 12.506/2011, que regulamentou o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, não atribuiu aos dias de acréscimo, caráter de penalidade, tampouco fez qualquer ressalva no sentido de que tal prazo teria natureza diversa daquela já prevista na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para o período de 30 (trinta) dias.

Ante o silêncio da lei sobre o alcance dos efeitos jurídicos do prazo adicional de aviso prévio deve ser aplicado o comando emergente do § 1º do art. 487 da CLT quanto aos efeitos: “A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço”.

Vale lembrar outrossim que, mesmo sendo indenizado o período do aviso prévio, essa indenização é de natureza especial, pois conforme explica Gerson Lacerda Pistori “pois significa indenização para efeito previdenciário e tributário-fazendário.

No entanto, no âmbito juristrabalhista, tem característica híbrida, pois, de um lado, possui uma natureza indenizatória, mas como o período do aviso prévio indenizado repercute no contrato do trabalho, também possui uma natureza contratual de reflexo salarial.

Trata-se de peculiaridades de nosso direito” (in CLT Interpretada: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. Domingos Sávio Zainaghi, coordenador; Antônio Cláudio da Costa Machado, organizador, 2ª ed. Barueri, SP: Manole. 2009, p. 397).

Destaque-se que a Seção Especializada em Dissídios Individuais-1 (SBDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho (TST) já opinou anteriormente no sentido de que o elastecimento do prazo do aviso prévio, seja previsto em lei ou norma coletiva, sempre integra o tempo de serviço, nos termos do § 1º do art. 487 da CLT (Proc. Nº E-ED-RR 768417/2001, DJ 23/5/2008, Rel. Min. João Batista Brito Pereira).

Aliás, o Tribunal Superior do Trabalho já tem entendimento pacífico quanto aos efeitos do prazo do aviso prévio elastecido por norma coletiva, conforme se vê da Orientação Jurisprudencial n.367 da Seção Especializada em Dissídios Individuais-1:

“OJ. 367. AVISO PRÉVIO DE 60 DIAS. ELASTECIMENTO POR NORMA COLETIVA. PROJEÇÃO. REFLEXOS NAS PARCELAS TRABALHISTAS (DEJT 03.12.2008).

O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do § 1º. do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias”

sendo provável que esse entendimento também prevaleça em relação ao aumento do prazo do aviso prévio pela Lei n. 12.506/2011.

No mesmo sentido, os seguintes precedentes da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho:

“EMBARGOS. CONVENÇÃO COLETIVA. AMPLIAÇÃO DO PRAZO DO AVISO PRÉVIO. PROJEÇÃO. 1. As disposições legais e constitucionais estabelecem os direitos mínimos dos trabalhadores, sendo lícita a ampliação, pelo contrato individual (artigo 444 da CLT) ou coletivo (artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição da República). 2. Na espécie, a convenção coletiva estabeleceu o aviso prévio em 60 (sessenta) dias, restando silente sobre quais efeitos jurídicos seriam alcançados pela avença. Assim, todos os efeitos do aviso prévio passam a ser considerados tomando-se o novo intervalo. Embargos não conhecidos” (E-ED-RR-707431/2000, Rel. Min. Maria Cristina Peduzzi, DJ 14/12/2007).

“RECURSO DE EMBARGOS. INDENIZAÇÃO RESCISÓRIA PREVISTA EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PROJEÇÃO. O Eg. Tribunal Regional consignou que a verba de aviso prévio não decorre de interpretação extensiva da cláusula normativa, mas de mera conseqüência lógica do direito assegurado normativamente. Não restando esclarecido pela norma coletiva acerca dos efeitos do aviso prévio concedido por prazo de 60 dias, deve ser mantido o entendimento do § 1º do artigo 487 da CLT. Embargos não conhecidos” (E-ED-RR-623716/2000, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 14/12/2007).

“AVISO PRÉVIO. SESSENTA DIAS. NORMA COLETIVA. REPERCUSSÃO 1. Se há norma coletiva contemplando a concessão de aviso prévio pelo prazo de 60 dias, embora silenciando a respeito dos efeitos, computa-se integralmente como tempo de serviço o respectivo período, de conformidade com o disposto no § 1º do art. 487 da CLT. Não se trata de interpretar restritivamente norma benéfica, mas de emprestar o corolário jurídico natural do instituto, não afastado pelo ato de liberalidade patronal e, por isso, tacitamente admitido. Ausência de afronta ao art. 896, da CLT, e ao art. 1090, do Código Civil de 1916. 2. Embargos não conhecidos” (E-RR-614133/1999, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ 6/10/2006).

Concluindo: como a duração de 30 (trina) dias para o aviso prévio é o mínimo legal estabelecido no art. 7º, XXI, da CF; o elastecimento de tal prazo, seja por força de lei, seja por norma coletiva, não altera a natureza jurídica do instituto quanto aos efeitos legais previstos no § 1º do art. 487 da CLT. Por consequência, as verbas rescisórias devidas ao empregado dispensado sem justa causa devem ser calculadas com a projeção do aviso prévio estipulado na Lei nº 12.506/2011, em sua totalidade, no tempo de serviço para fins de pagamento de férias + 1/3, 13º salário, FGTS e multa de 40%.