Em recurso de uma rede de hotéis, além de entender que o mecanismo não viola a Constituição ou princípios legais, a 2ª Turma do Tribunal disse que a análise de aspectos do caso pela Justiça só seria possível após ter sido esgotada a via administrativa, o que pode demorar meses. A decisão, uma das primeiras de segunda instância a ser dada em ação ordinária, traz preocupação, pois pode ser replicada em outros casos.
“O ingresso em juízo foi anterior à decisão administrativa. Se havia recurso administrativo, parece-me que se teria de aguardar a decisão administrativa, e, aí, se não se aguardou e se ela ocorreu no curso do processo judicial”, afirmou a relatora do caso, desembargadora Luciane Münch, conforme as notas da sessão juntadas ao acórdão.
No entanto, não existe dispositivo legal que permita fazer essa vinculação. Muito pelo contrário: a Constituição garante o livre acesso à Justiça, que não pode deixar de apreciar qualquer lesão ou ameaça a direito.
“Além de contrariar a Constituição, a decisão fere lei federal [artigo 38 da Lei 6.830/80] e a própria jurisprudência”, diz Cláudia Vilela Vianna, especialista em direito previdenciário e responsável pela ação.
No âmbito do fisco, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), comandado pelo ministro Ari Pargendler, já definiu que o contribuinte pode entrar com ações para questionar os critérios e limitações impostas pela Receita para compensação tributária, fora da via administrativa. O Supremo Tribunal Federal (STF) também consolidou não ser necessário exaurir a via administrativa, uma faculdade e não obrigação, para ir ao Judiciário.
Segundo a advogada, que se disse espantada com a decisão, diversas empresas, especialmente pequenas, sequer sabem que já terminou, em novembro, o prazo para contestar a alíquota de 2011.
“Se esse entendimento do TRF-4 for seguido, pode haver o erro e a duplicidade que for, a empresa não pode ir à Justiça e tem que pagar os novos valores. A enorme apreensão é se a decisão, que fere os princípios mais básicos do direito tributário, for copiada por outros tribunais”, diz a advogada.
A questão é ainda pior se for levado em conta que o recurso administrativo só permite que sejam contestados os elementos do cálculo e questões técnicas, como índice incorreto ou acidente que não deveria ser computado. A inconstitucionalidade e ilegalidade do método não são analisadas e, assim, as empresas levam o caso à Justiça.
“A União não discute o mérito e também por isso a decisão do TRF-4 é uma involução e espero que não seja seguida”, diz Theodoro Agostinho, sócio do escritório Raeffray, Brugioni & Alcântara, Agostinho Advogados.
A Justiça já livrou milhares de empresas de pagar o FAP levando em conta principalmente a ofensa ao princípio da legalidade, já que seus métodos não estão prevista em lei, só em decretos e resoluções.
Além disso, não são divulgados os critérios do pagamento, nem o enquadramento de outras empresas, dados que estariam protegidas por sigilo. A Justiça entende que essa posição fere o contraditório e a ampla defesa. Mas há decisões aprovando o mecanismo, como a do TRF-4, e a divisão permanece.
Só no escritório de Cláudia, o Vilela Vianna & Folmann Advogados Associados, há 650 empresas do País com ações de FAP na Justiça. Em muitos dos casos administrativos não há sequer resposta da União.
Mesmo aqueles respondidos, sempre negados, há coisas “absurdas”. “Temos casos que o Ministério da Previdência Social reconheceu que o trabalhador não era empregado da empresa, mas afirma que não vai fazer a correção”, destaca Cláudia.
Para ela, o modelo do FAP tem coisas tão ilógicas que é certo que serão derrubadas. “Acredito que a decisão, que negou a produção de provas e limitou a análise, foi episódio único”, diz a advogada, que vai entrar com embargos.
O FAP vai de 0,5% a 2%, ou seja, a alíquota de contribuição pode ser reduzida à metade ou dobrar, chegando a até 6% sobre a folha salarial. O enquadramento depende dos acidentes de trabalho.
No caso analisado, a alíquota do SAT, em 2010, foi de 1% para 2%, multiplicada pelo FAP – aumento de mais de 100% no tributo. A empresa então recorreu administrativamente contra o reenquadramento sem justificativa e os dados utilizados.
Com a entrada em vigor do novo FAP e sem resposta, procurou-se a Justiça. Em primeira instância, foi reconhecida a ilegalidade, mas o reenquadramento não foi enfrentado. A empresa recorreu para anular a sentença e produzir provas.