De acordo com o estudo, o TST tem decidido cancelar tanto as cláusulas de arbitragem firmadas por empresas no contrato de trabalho quanto uma eventual sentença proferida. “A Corte continua conservadora, mas a discussão vem se sofisticando e ainda há pontos a serem esclarecidos”, afirma a advogada Adriana Braghetta que coordenou a pesquisa.
A controvérsia se dá porque a Lei de Arbitragem, nº 9.307, de 1996, prevê que esse meio alternativo só pode ser usado para direitos patrimoniais disponíveis. A maioria das decisões judiciais tem o entendimento de que os direitos dos trabalhadores seriam indisponíveis e, portanto, não sujeitos à arbitragem. A justificativa é que haveria um desequilíbrio entre as partes na relação de trabalho. Por isso, o trabalhador necessitaria da tutela da Justiça por estar em uma posição econômico-financeira menos favorecida. Para os conflitos coletivos entre sindicatos dos trabalhadores e das empresas, a Constituição Federal autoriza expressamente o uso da arbitragem.
Apesar da desigualdade nas relações entre empregado e empregador, a advogada Adriana Braghetta acredita que a Justiça poderá começar a aceitar as cláusulas que oferecem como opção o uso da arbitragem pelo empregado. “Se após o término do contrato de trabalho, um alto executivo, por exemplo, puder escolher livremente pela arbitragem esse desequilíbrio de forças não existe mais”, afirma.
Essa alternativa, segundo a advogada, com uma eventual evolução da jurisprudência, poderia assumir um papel decisivo para a resolução dos conflitos trabalhistas individuais. “Seria um meio de desafogar a grande demanda judiciária e de trazer solução para o caso com mais rapidez”.
Ainda que não sejam aceitas na maioria das vezes pela Justiça, o Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (Conima) aponta que já foram feitas mais de 120 mil arbitragens trabalhistas em ações envolvendo dissídios individuais no Brasil e menos de 1% delas teriam sido contestadas na Justiça. Para a presidente do Conima, Ana Lúcia Pereira, esse dado confirma a eficácia dessas decisões, “pois 99% das arbitragens cumpriram o seu papel de resolver os conflitos e de trazer satisfação às partes envolvidas”. Porém, ele não descarta que um posicionamento mais claro do TST sobre sua aplicação após a rescisão do contrato de trabalho permitiria que empresas e empregados a utilizassem mais tranquilamente.
Para o advogado Euclydes José Marchi Mendonça, especialista em direito trabalhista e vice-presidente do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp), a resistência do Judiciário também foi motivada por denuncias de fraudes ocorridas em câmaras consideradas inidôneas. “Em vez de punir os casos pontuais, a Justiça passou a proibir de forma generalizada”. Para ele, seria necessária uma maior regulamentação sobre o tema e uma evolução da jurisprudência para que esses procedimentos pudessem ser feitos com segurança.
Apesar de a tendência majoritária do TST pela vedação da arbitragem trabalhista em ações individuais, a 4ª Turma já foi favorável ao seu uso por duas vezes. Um dos casos foi julgado em dezembro de 2010 e outro em junho de 2009. Nos julgamentos, a arbitragem foi mantida porque não havia mais contrato de trabalho.
Na decisão mais recente, o relator, ministro Barros Levenhagen divide a relação de trabalho em dois momentos distintos: durante a vigência do contrato de trabalho e dissolução da relação trabalhista. Ele admite a arbitragem quando a relação de trabalho já tiver sido encerrada. Nesse caso, segundo o ministro, cessaria a hipossuficiência do ex-trabalhador, que não depende mais do ex-empregador. “Desse modo, não se depara, previamente, com nenhum óbice intransponível para que possam eleger a via arbitral, desde que essa opção seja manifestada em clima de ampla liberdade”, pondera na decisão.