O Diário Oficial da União publicou, no dia 18 de janeiro, lista com o resultado de julgamentos de 489 impugnações contra índices determinados em 2010 para as empresas, vigentes em 2011. A mesma edição publicou o resultado de 31 julgamentos de segunda instância, tendo 29 sido deferidos parcialmente e dois providos totalmente.
De acordo com estatísticas da Secretaria de Políticas de Previdência Social, 21 (4,2%) empresas tiveram sucesso em todos os seus questionamentos em primeira instância, e 468 (95,7%) delas alcançaram deferimento parcial.
As empresas têm agora até 30 dias para recorrer dos julgamentos de primeiro grau à Secretaria de Políticas de Previdência Social. Já nos casos julgados pela Secretaria, a decisão é terminativa. Quando o questionamento é deferido pela Previdência, o índice do FAP é reformado e o valor pago a maior pode ser compensado ou restituído, por meio de processo específico.
O FAP é um fator multiplicador da contribuição conhecida como Seguro de Acidente de Trabalho. O índice pode diminuir pela metade ou aumentar em 100% as alíquotas de 1%, 2% e 3% respectivas ao índice de risco a que estão submetidos os trabalhadores, que varia conforme o setor econômico do empregador. O índice, calculado anualmente pela Previdência com base em informações sobre acidentes de trabalho passadas pelas empresas, é aplicado sobre o valor total da folha de pagamento, base de cálculo da contribuição previdenciária.
As alíquotas foram previstas em 1991 pela Lei 8.212, e suas novas variações em 2003, com a Lei 10.666, regulamentada em 2009 pelo Decreto 6.957, que alterou o Decreto 3.048, de 1999. A Previdência Social divulga todo mês de setembro o FAP que será aplicado no ano seguinte. A intenção é que o zelo do empregador com a segurança do ambiente de trabalho seja premiada com um FAP redutor (até 0,5%), enquanto que sua negligência seja punida com o FAP máximo, que dobra a alíquota.
As discussões em relação ao FAP começaram em 2009, quando o índice foi divulgado pela primeira vez pela Previdência Social. Na época, além dos questionamentos administrativos, as empresas contestaram judicialmente a legalidade das portarias e da legislação que regulamentavam o FAP. O Decreto 6.957 foi o alvo das reclamações. O novo cálculo passou a valer em 1º de janeiro de 2010.
Nas ações judiciais, as empresas reclamaram que, ao criar índices que alteram as alíquotas, as normas da Previdência violaram o princípio da legalidade, segundo o qual só se pode criar ou aumentar obrigação tributária por meio de lei específica. O argumento angariou liminares e sentenças em primeiro grau, além de algumas decisões de tribunais, mas até agora não convenceu em segundo grau. Ainda não há recurso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal a respeito.
Os empregadores ainda protestam contra o fato de o cálculo feito pelo site da Previdência, que mostra apenas o índice do FAP e lista alguns acidentes com seus funcionários, não explica o método usado. A variável aplicada pelo INSS se baseia na gravidade e na frequência dos incidentes, mas não revela como essa classificação é feita, segundo ações ajuizadas pelas empresas.
O problema é que o Decreto 6.957 e a Lei 10.666 não explicam de maneira clara questões específicas sobre o cálculo. “Como as previsões vieram por meio de portarias e resoluções detalhadas, mas que traziam regras novas que não eram amparadas pela lei, as empresas começaram a questionar a legalidade dessa legislação infraconstitucional,” explica o advogado Fábio Medeiros, do escritório Machado Associados.
Em 2013, as discussões continuam tanto judicial quanto administrativamente. Embora as empresas estejam mais acostumadas com os cálculos, ainda questionam a Previdência sobre situações específicas e o índice de risco imposto pelo órgão.
Risco externo
Segundo o tributarista Fernando Facury Scaff, , Soriano de Mello Guimarães, as empresas consideram injusto a Previdência incluir no cálculo do FAP acidentes que aconteceram fora de suas dependências. “Muitas empresas alegam que não havia uma relação direta entre a quantidade de acidentes ocorridos e o indicador de aumento de risco que a Previdência estava apontando, porque essa correlação nem sempre aconteceu em razão de riscos dentro da empresa”, afirma.
Mas nesse quesito, de acordo com o advogado, a Previdência nega todas as reclamações, justificando que a norma não faz diferença entre os acidentes que acontecem dentro ou fora da empresa. “Com esse entendimento do INSS, a empresa deve pagar uma alíquota maior de SAT para todos os trabalhadores em resultado de alguns poucos que se acidentaram fora da empresa”, diz Scaff.
“Não é razoável aumentar o custo do risco de uma empresa em razão de alguns trabalhadores que sofreram acidentes fora do ambiente de trabalho”, concorda o especialista em Direito Previdenciário Fábio Medeiros.
Outras contestações remetem a erros contabilizados pela Previdência Social que influenciaram no cálculo do FAP. “Em muitos casos, a Previdência considerou empregado que não estava, no período indicado, a serviço da empresa. Ou ainda, o empregado teve período menor de benefício do que foi contabilizado pela Previdência Social. Esses casos resultam em erros no cálculo”, diz Medeiros.