O Ministério do Trabalho, ao editar a Portaria n. 1.120/9, que posteriormente foi substituída pela Portaria n. 373, de 25 de fevereiro de 2011 (reproduzida abaixo), facultou aos empregadores a adoção de sistemas alternativos de controle de controle da jornada de trabalho, isentando-os de registrar o controle de entrada e saída dos seus empregados, sem que isso caracterize ofensa ao disposto no art. 74, § 2º, da CLT.
- PORTARIA Nº 373, DE 25 DE FEVEREIRO DE 2011
Dispõe sobre a possibilidade de adoção pelos empregadores de sistemas alternativos de controle de jornada de trabalho.
O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso II do parágrafo único do art. 87 da constituição Federal e os arts. 74, §2º, e 913 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943; resolve:
Art.1º Os empregadores poderão adotar sistemas alternativos de controle da jornada de trabalho, desde que autorizados por Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho.
§ 1º O uso da faculdade prevista no caput implica a presunção de cumprimento integral pelo empregado da jornada de trabalho contratual, convencionada ou acordada vigente no estabelecimento.
§ 2º Deverá ser disponibilizada ao empregado, até o momento do pagamento da remuneração referente ao período em que está sendo aferida a freqüência, a informação sobre qualquer ocorrência que ocasione alteração de sua remuneração em virtude da adoção de sistema alternativo.
Art. 2° Os empregadores poderão adotar sistemas alternativos eletrônicos de controle de jornada de trabalho, mediante autorização em Acordo Coletivo de Trabalho.
Art. 3º Os sistemas alternativos eletrônicos não devem admitir:
I – restrições à marcação do ponto;
II – marcação automática do ponto;
III – exigência de autorização prévia para marcação de sobrejornada; e
IV – a alteração ou eliminação dos dados registrados pelo empregado.
§1º Para fins de fiscalização, os sistemas alternativos eletrônicos deverão:
I – estar disponíveis no local de trabalho;
II – permitir a identificação de empregador e empregado; e
III – possibilitar, através da central de dados, a extração eletrônica e impressa do registro fiel das marcações realizadas pelo empregado.
Art. 3º Fica constituído Grupo de Trabalho com a finalidade de elaborar estudos com vistas à revisão e ao aperfeiçoamento do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto – SREP.
Art. 4º Em virtude do disposto nesta Portaria, o início da utilização obrigatória do Registrador Eletrônico de Ponto – REP, previsto no art. 31 da Portaria nº 1510, de 21 de agosto de 2009, será no dia 1º de setembro de 2011.
Art. 5º Revoga-se a portaria nº 1.120, de 08 de novembro de 1995.
Art. 6º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
CARLOS ROBERTO LUPI
A adoção desse sistema alternativo de controle requer expressa autorização em acordo ou convenção coletiva de trabalho, conforme previsto na Portaria 373/2011 e no Precedente Administrativo da Fiscalização do Trabalho nº 23:
- “23 – JORNADA DE TRABALHO. CONTROLE ALTERNATIVO. Os sistemas alternativos de controle de jornada só podem ser utilizados quando autorizados por convenção ou acordo coletivo. Referência normativa: Art. 7o XXVI da Constituição Federal, art. 74 § 2o da CLT e Portaria n. 1.120, de 08 de novembro de 1995”
Contudo, ainda que autorizado pelo Ministério do Trabalho e Emprego e ajustado em norma coletiva, a validade do sistema de marcação de ponto por exceção tem sido questionada em ações trabalhistas e há decisões da Justiça do Trabalho invalidando esse sistema alternativo de controle de ponto ao entendimento de que desatende o disposto no art. 74, § 2º da CLT, segundo o qual todo empregador que possui mais de dez empregados deve manter anotações dos horários de entrada e de saída.
Nesse sentido os seguintes julgados:
- HORAS EXTRAS. CONTROLE DE PONTO POR EXCEÇÃO. NULIDADE O art. 74, § 2º, da CLT é claro ao atribuir ao Ministério do Trabalho e emprego a competência para expedir instrução acerca dos modos de registro dos horários de início e término da jornada de trabalho. Desse modo, não é possível a dispensa da anotação de registros dos horários de início e término da jornada por norma coletiva de trabalho. A Lei confere exclusivamente competência ao Ministério do Trabalho para expedir instrução acerca do registro de ponto, sem dispensar regular anotação de entrada e saída do serviço. A dispensa do registro é situação excepcional, conforme previsão do artigo 62, incisos I e II, da CLT. Registre-se, assim, que o acordo coletivo não pode se sobrepor à norma insculpida no texto celetário, prevendo modalidade de marcação de registro de forma mais singela, quando a própria Lei não autoriza tal hipótese. Dessa maneira, a cláusula que prevê registro de jornada “por exceção”, por força do art. 9º, da CLT, deve ser considerada nula. Recurso ordinário do reclamado ao qual se nega provimento. (TRT 9ªR; Proc. 10775-2010-084-09-00-8; Ac. 19230-2012; Terceira Turma; Rel. Des. Archimedes Castro Campos Júnior; DJPR 04/05/2012)
CONTROLE DE HORÁRIO. REGISTRO POR EXCEÇÃO. AUTORIZAÇÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. Não se reconhece validade ao sistema de controle de ponto “por exceção”, por se mostrar incompatível com o preceituado no art. 74, § 2º, da CLT, norma de ordem pública que não admite flexibilização como a que se procurou implementar por meio da portaria ministerial 1120/1995, expedida pelo MTE. Recurso ordinário da ré, que se rejeita. (…) (TRT 9ª Reg; Proc. 25819-2008-013-09-00-2; Ac. 34000-2011; Segunda Turma; Relª Desª Marlene Teresinha Fuverki Suguimatsu; DJPR 23/08/2011
Em sentido contrário, citamos o seguinte julgado do Tribunal Superior do Trabalho:
- “HORAS EXTRAS – VALIDADE DO CONTROLE DE PONTO POR EXCEÇÃO (alegação de afronta ao artigo 74, parágrafo 2º da CLT). Não demonstrada violação à literalidade de preceito constitucional ou de dispositivo de lei federal, não há que se determinar o seguimento do recurso de revista com fundamento na alínea – c- do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR – 35900-29.2006.5.09.0658 Data de Julgamento: 14/09/2011, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de
Publicação: DEJT 23/09/2011)
Se o sistema alternativo de controle de jornada for considerado inválido em uma reclamação trabalhista e, ausentes cartões de ponto que registrem diariamente os horários de entrada e saída do trabalho, prevalecerá a jornada indicada pelo reclamante em sua petição inicial. A invalidade do sistema adotado gera, assim, presunção favorável à jornada alegada pelo empregado, desde que não elidida por prova em contrário.
Entendemos que o sistema de ponto por exceção é válido, porque:
o art. 74, § 2º da CLT, apenas trata da obrigatoriedade de registro de ponto nos estabelecimentos com mais de dez trabalhadores, sem versar quanto à possibilidade da previsão, em norma coletiva, do critério de marcação de ponto por exceção;
é possível a flexibilização do disposto no art. 74, § 2º, da CLT por meio de norma coletiva, porque o referido dispositivo legal não trata de direito trabalhista indisponível assegurado pelo ordenamento jurídico, tampouco se refere a norma atinente à segurança e saúde do trabalho, mas apenas, a obrigatoriedade de registro de ponto nos estabelecimento com mais de dez empregados;
a autonomia privada coletiva restou elevada a nível constitucional pela Constituição Federal de 1988 (artigo 7º, inciso XXIV) e, portanto, deve ser respeitada a norma coletiva pactuada entre as partes, que prevê a adoção do ponto por exceção.
Além das prescrições constantes da Portaria MTE 373/2011, o empregador que adotar o mencionado controle por exceção deve adotar as seguintes cautelas: a) exigir a assinatura do empregado nos controles de exceção; b) nos meses em que não houver nenhuma prorrogação de jornada ou ocorrência de faltas, atrasos e saídas antecipadas, emitir o controle de ponto com a observação de que somente houve o cumprimento da jornada contratual e solicitar ao empregado que assine o documento para não haver a suspeita, por parte do Judiciário Trabalhista, de sonegação de cartões ponto para não pagamento de horas extras; c) permitir o acesso dos empregados aos lançamentos feitos nos registros por exceção, quando adotado o ponto eletrônico, sob pena de invalidação.
Imperioso concluir que o método mais seguro consiste em manter controle de horário de entrada e saída dos empregados, registrado de forma manual, mecânica ou eletrônica, que aponte as efetivas horas trabalhadas durante o dia.